Para o MP, decreto municipal viola o princípio federativo e afronta direitos fundamentais
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE JUNDIAÍ / SP FORO DE JUNDIAÍ VARA DA FAZENDA PÚBLICA Senador Fonseca 957, ., Centro – CEP 13201-017, Fone: (11) 4521-5862, Jundiaí-SP – E-mail: [email protected]
Processo nº 1005629-83.2020.8.26.0309 – p. 1 DECISÃO Processo nº: 1005629-83.2020.8.26.0309 Classe – Assunto Ação Civil Pública Cível – Unidade de terapia intensiva (UTI) / unidade de cuidados intensivos (UCI) Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Requerido: Prefeitura Municipal de Jundiaí Juiz(a) de Direito: Dr(a). BRUNA CARRAFA BESSA LEVIS
Em ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra o MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, o processo relata que, no cenário da pandemia decorrente do chamado coronavirus, a Municipalidade de Jundiaí, que inicialmente adotou medidas rígidas de isolamento social (Decretos nºs 28.920 e nº 28.923) em consonância com os governos federal (Lei nº 13.979/2020 e Portaria do Ministério da Saúde nº 356 de 11.03.2020) e estadual (Decretos 64.881/2020, 64.920/2020, 64.881/2020 e nº 64.946/2020), equivocadamente expediu no dia 17.04.2020 o Decreto Municipal n° 28.970/20 e permitiu o retorno de atividades não essenciais, bem como abrandou as medidas do Decreto Estadual nº 64.881/20
Sustenta o Ministério Público que o Decreto Municipal em questão está eivado de inconstitucionalidade, viola o princípio federativo e afronta direitos fundamentais; aduz que compete aos Municípios as matérias de nítido interesse local, de modo a apenas suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, incisos I e II, da Constituição), e que o Decreto Municipal que abrandou as medidas de isolamento social afronta indevidamente os critérios de repartição de competências estabelecido pelo Constituição Federal, pois diverge dos parâmetros fixados pela União ou Estados para o enfrentamento da pandemia.
Relata, ainda, que desde a adoção das medidas de abrandamento o número de novos casos de coronavirus aumentou consideravelmente, e que o Decreto Municipal incentiva o descumprimento das recomendações sanitárias e dos atos do Governo Estadual, gera intranquilidade na sociedade, estimula a circulação de pessoas e, assim, aumenta a disseminação do coronavírus, causando impacto direto na rede de saúde de todo o Estado.
Requer, portanto, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, impondo ao Município de Jundiaí/SP a obrigação de fazer, consistente em cumprir o Decreto Estadual nº 64.881/2020 e todas as disposições emanadas das autoridades sanitárias do Governo do Estado de São Paulo no que se refere a pandemia da Covid-19, enquanto perdurar seus efeitos, SUSPENDENDO-SE AS ATIVIDADES NÃO ESSENCIAIS CUJO FUNCIONAMENTO FORA AUTORIZADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº 28.970/20, em especial através do item 5, subitens VII, VIII, XII e XIII, da Nota Técnica CAE 05, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidade civil, administrativa e criminal.
Determinada a notificação da Municipalidade a se manifestar em 72 horas sobre o pedido liminar (fls. 120/123), sobreveio aos autos a petição de fls. 134/162, acompanhada dos documentos juntados às fls. 163/297. Argumenta o Município de Jundiaí que a matéria atinente à saúde e à assistência pública é de competência comum da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, nos termos do disposto no artigo 23, inciso II da Constituição Federal, e que compete ao ente municipal sobremaneira as questões atinentes a interesse público local e atendimento à saúde dos munícipes, com fundamento no artigo 30, inciso VII da Carta Magna e no artigo 6º, caput e inciso XV c.c. artigos 7º, inciso II e 184, inciso V, todos da Lei Orgânica do Município de Jundiaí.
Ante o conjunto normativo aludido, argumenta que detém competência legislativa para dispor acerca das medidas de enfrentamento ao COVID-19; argumenta, também, que todos os decretos municipais expedidos em decorrência da pandemia instaurada pelo COVID-19 estão em consonância com o Decreto Estadual nº 64.881/20 e com o Decreto Federal nº 10.282/20, no que tange aos serviços apontados como essenciais. Sustenta a Municipalidade, ainda, que as normas dispostas no Decreto Municipal nº 28.970/20 não são mais flexíveis tampouco mais restritivas do que o estabelecido no Decreto Estadual, à medida em que não foi autorizado o retorno das atividades não essenciais, nem houve o abrandamento das medidas de quarentena fixadas pelo governo estadual.
Ao revés, alega que o diploma legal impugnado foi editado apenas após a análise técnica minuciosa da realidade concreta do município, considerando os fatores de dimensão territorial e capacidade médicohospitalar; aduz que está adotando rigoroso planejamento estratégico, porquanto todas as decisões estão embasadas em dados científicos coletados diariamente; ressalta, ainda, o teor da nota técnica elaborada pelo gestor da unidade de promoção de saúde, na qual consta que a “taxa de ocupação de leitos COVID-19 disponível, manteve uma média de 32% do total disponibilidade no mês de abril, e a taxa de utilização de respiradores por paciente com SRAG manteve a média de 21% no respectivo mês”. Deste modo, considerando os dados aludidos, bem como os pareceres emitidos pela OMS, pelo Ministério da Saúde e pelo Estado de São Paulo, afirma que cada município deve adotar as medidas pertinentes em face das especificidades locais inerentes.
Por essa razão, sustenta que, em nítida complementação ao Decreto Estadual nº 64.881/20, adotou de forma gradual, segura e responsável medidas sanitárias adequadas, com escopo de minimizar os impactos financeiros e econômicos decorrentes da quarentena. Afirma que o decreto impugnado visa preservar vidas, à medida em que a quarentena impacta profundamente os empresários de pequeno porte, que não dispõem de reserva financeira, e a própria economia em si, com grande impacto negativo na geração de empregos, no pagamento de tributos, entre outros.
Em suma, sustenta que o Decreto Municipal nº 28.970/20 foi expedido em consonância com as medidas impostas pelo governo estadual e federal, eis que preservado o regramento acerca do distanciamento social. Após a manifestação do Município de Jundiaí, novamente o D. Representante do Ministério Público reiterou o pedido de deferimento da medida liminar pleiteada nestes autos, noticiando, ainda, que em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, ADIN nº 2.080.0650.2020.8.26.0000, foi deferida medida liminar para suspender a eficácia dos incisos III e IV do art. 5º; os §§ 1º, 2º e 3º do art. 6º; o art. 7º; o caput do art. 8º; o inciso XV do art. 11; e o item 5, incisos VII, VIII, XII e XIII da Nota Técnica do Comitê Administrativo (CAE) nº 005/20, do Decreto nº 28.970, de 17.04.20, do Município de Jundiaí. É o relato do necessário. DECIDO.
De rigor o deferimento da liminar pleiteada, pois presentes seus requisitos legais. Com efeito, destaca-se que o Decreto Municipal nº 28.970, de 17.04.2020, ao contrário do quanto sustentado pela Municipalidade ré, de fato trouxe expressiva flexibilização das regras de distanciamento social e quarentena, em especial através do item 5, itens VII, VIII, XII e XIII, da Nota Técnica CAE 052 , a seguir transcrito: 5.)
Pelas particularidades das atividades, com base na dinâmica estabelecida até o presente momento e balizados pelo distanciamento controlado, estão autorizados a funcionar os estabelecimentos que atuem nos seguintes segmentos, desde que obedecidas as restrições gerais e específicas de cada qual: VII. Profissionais liberais e Salões: incluem-se nesta categoria todos aqueles que atuam como cabeleireiro, barbeiro, manicure, pedicure, podólogo, depiladora, esteticista e maquiador. Estes profissionais e estabelecimentos estão autorizados a funcionar, com rigorosas restrições, obrigando-se a seguir o seguinte protocolo: (a) realizar o atendimento de um cliente por vez, de forma individual, com horário pré-agendado por telefone, aplicativo ou internet; (b) manter o ambiente ventilado e com níveis de higienização preconizados; (c) disponibilizar álcool em gel a 70% e equipamentos de proteção individual para si, para o cliente e colaboradores, especialmente luvas e máscara facial, respeitando o tempo de uso recomendado de cada acessório; (d) cumprir todas as orientações da Vigilância Sanitária em relação à esterilização e ao uso adequado dos equipamentos; (e) ajustar o número de profissionais de acordo com o espaço físico , evitando a proximidade das pessoas e equipamentos; (f) utilizar somente materiais descartáveis. Comprometem-se ainda os profissionais e salões, que possuam cadastro no município, a não atender clientes que estejam acometidos de síndrome gripal ou doença contagiosa, bem como que os aqueles não atenderão clientes se estiverem nessa condição. Horário de atendimento diferenciado, das 9h00 às 21h00.
VIII. Atividades profissionais: estão autorizados a funcionar os Cartórios (de Registro Civil, de Imóveis, Notas, Protestos e Títulos e Documentos), além dos escritórios de advocacia, engenharia, arquitetura, de administradores, economistas, despachantes, contadores, corretores de imóveis, que possuam cadastro em Jundiaí, como autônomos ou pessoas jurídicas, com restrições, impondo-se aos mesmos: (a) o atendimento de um cliente por vez, de forma individual, com horário pré-agendado; (b) manutenção de ambiente ventilado e com níveis de higienização preconizados; (c)disponibilização de álcool em gel e equipamentos de proteção individual para si e para o cliente, especialmente a máscara facial; (e) restringir o número de colaboradores em atividade ao mesmo tempo e que estes não tenham mais de 60 anos ou menos de 60 anos com doença crônica. O funcionamento nesses moldes é de responsabilidade exclusiva do profissional ou representante legal, sob pena de cassação do alvará, devendo ser priorizada a prestação de serviços a distância (“home office”) e reuniões somente por vídeo conferência. XII.
Comércio de rua em geral: não estão autorizadas as vendas presenciais de quaisquer produtos. De acordo com o distanciamento controlado, somente será admitido o comércio por lojas em geral de produtos, ainda que não essenciais, se, e somente se: (a) as vendas se efetivarem on line, através da internet, aplicativo, telefone ou outro meio remoto, com entrega em domicílio (delivery) ou, ainda, para retirada presencial pelo consumidor individual que encomendou previamente o produto; (b) a loja mantiver em sua página na internet ou afixado na entrada, número de WhattApp para comunicação entre o consumidor e o estabelecimento; (c) trabalhe de portas fechadas ao público, limitando o acesso apenas e tão somente para uma única pessoa por vez, exclusivamente para a retirada da compra feita; (d) disponibilizar álcool em gel a 70%, máscara facial e luvas para os seus colaboradores, que deverão estar em número reduzido e compatível com o espaço; e (e) realizar horário diferenciado de funcionamento, somente das 9h00 às 16h30. XIII. Lojas e revendas de veículos e motocicletas, novos e usados: aquelas que possuam cadastro no município de Jundiaí ficam autorizadas a funcionar, com restrições, devendo priorizar o atendimento virtual, on line, pela internet. Para que sejam evitados riscos de contaminação, os estabelecimentos se obrigam: (a) a restringir o número de colaboradores a 50% (cinquenta por cento) do usual e que estes não tenham mais de 60 anos ou menos de 60 anos com doença crônica; (b) atender um cliente por vez, de forma individual, com horário marcado; (c) manter o ambiente ventilado e com níveis de higienização preconizados; (d) disponibilizar álcool em gel a 70% e equipamentos de proteção individual para o colaborador e para o cliente, especialmente máscara facial; (e) divulgar informações sobre a COVID-19 e de como prevenir a doença, destacando os riscos para os grupos vulneráveis; e (f) realizar horário diferenciado de funcionamento, somente das 9h00 às 16h30. Essa flexibilização não encontra correlação ou amparo nas normas estaduais e federais a respeito do tema, o que motivou o questionamento ora formulado pelo Ministério Público. Cabe-nos, pois, verificar se o regramento ora questionado extrapola os limites de repartição de competências trazidos pela Constituição Federal. Nestes termos, estabelece a Carta Magna a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para cuidar da saúde e assistência pública (Art. 23, inciso II, da CF/88). Todavia, a competência para legislar sobre a defesa da saúde é concorrente da União, Estados e Distrito Federal, tendo sido o Município excluído deste aspecto (art. 24, inciso XII) . Por seu turno, foram os Municípios constitucionalmente autorizados a legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, incisos I e II, da CF/88). Ocorre que, diante do alcance internacional da pandemia do COVID-19, é inviável crer que a matéria regulada pela Municipalidade seja de interesse exclusivo local, ao menos no que toca à adoção de medidas que, ao flexibilizarem o distanciamento social na extensão adotada, podem potencializar a disseminação do vírus. De fato, o Município de Jundiaí registrava, em 17.04.20 (data do Decreto de flexibilização das regras de distanciamento social), 67 casos confirmados. Havia represamento na estatística, como explicado pela Municipalidade, o que foi regularizado no dia 18.04.20, com a chegada dos resultados aguardados, de modo que 20 novos casos foram confirmados, totalizando 77 testados positivos (fls. 289). Em 05.05.20, Jundiaí já registrava 195 casos positivos3 , ou seja, um aumento de mais de 150% no número de novos casos positivos para a COVID-19. Entre os positivos, 29 pacientes estão internados em Jundiaí e outras cidades; há, ainda, outros 61 casos suspeitos aguardando resultado, dos quais 23 estão internados. Enfim, o que se constata é que as medidas de abrandamento do distanciamento 3 social aparentam ter sido adotadas de forma precoce, quando ainda não alcançado o pico da pandemia, e de maneira diversa àquilo que foi regulamentado pelo Estado e pela União a respeito, a quem compete, como visto, legislar sobre defesa da saúde. Registrou o Min. Alexandre de Moraes, no julgamento da ADPF nº 672, que não compete ao Poder Judiciário substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo Poder Executivo no exercício de suas competências constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com a situações concretas. Por ocasião do julgamento da mencionada ADPF, anotou o Exmo. Ministro que não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID-19 mortality and healthcare demand, vários autores). Ou seja, registrou-se a autonomia dos municípios na adoção de medidas ainda mais restritivas na luta pela redução do número de infectados e óbitos, quando a realidade local assim indicar. Todavia, a mesma interpretação, a nosso ver, não cabe para a adoção de medidas de flexibilização, mormente, como dito, quando tais medidas estão em dissonância com a realidade fática de disseminação da COVID-19, que vem sofrendo forte aceleração. Nestes termos, como destacado pelo Exmo. Presidente do E. Tribunal de Justiça, “a competência legislativa municipal, acera da proteção e defesa da saúde é supletiva às competências federal e estadual, estas concorrentes entre si, e para ser exercida deve ter por base interesse local específico não abrangido por aqueles que embasaram a norma estadualou federal”4 . Nesta linha de raciocínio, o abrandamento das regras de distanciamento social, quando tem aptidão para permitir maior disseminação da enfermidade em questão, gera consequências que não se circunscrevem apenas aos limites do Município, especialmente quando se trata de um vírus que está a causar uma pandemia, não se inserindo, portanto, na competência constitucional para regular interesse local específico. Outrossim, não se pode olvidar que outros Municípios se socorrem da mesma estrutura de atendimento aos pacientes SUS de casos graves em urgência e emergência5 , o que apenas reforça a conclusão de que as ações adotadas pelo Município de Jundiaí, no que toca ao abrandamento das medidas de combate à pandemia, não estão autorizadas pela atividade legislativa suplementar prevista pela Carta da República. Deste modo, e embora se reconheça todo o esforço da Prefeitura local, as medidas de abrandamento do distanciamento social contrariam o regramento estadual a respeito do tema, afrontando, assim, a repartição constitucional de competências, razão porque não podem e nem devem subsistir. Em suma, “verifica-se a impossibilidade de a norma estadual, ordenada por exigências epidemiológicas e sanitárias, com fundamento na Lei Federal nº 13.979/20, ser contrariada pela norma municipal, sob pena de ofensa às regras constitucionais de distribuição de competências”6 .É de bom alvitre registrar que não se ignora os terríveis efeitos que o isolamento social tem causado na economia local, do País e do Mundo. Todavia, como registrado, a competência para legislar sobre defesa da saúde cabe aos Estados e à União, e apenas de maneira supletiva, mas não oposta, ao Município. Ademais, na ponderação de interesses, restanos a difícil decisão ora adotada, que tem por objetivo último garantir a preservação da vida e da saúde, valores constitucionais inegociáveis. Oportuno registrar, ainda, que inúmeras outras decisões vem sendo adotadas no 4 Registro: 2020.0000251149 / Natureza: Suspensão de liminares – Processo n. 2066782-57.2020.8.26.0000; Requerente: Prefeito do Município de São Caetano do Sul; Requeridos: Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca. Decisão publicada em São Paulo, 9 de abril de 2020. GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO – Presidente do Tribunal de Justiça 5 http://www.hsvicente.org.br/paginas.asp?id=5 6 TJSP – Agravo de Instrumento nº 2076383-87.2020.8.26.0000; Agravante: Município de São José dos Campos; Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Decisão publicada em São Paulo, 24 de abril de 2020. MARIA OLÍVIA ALVES – 6ª Câmara de Direito Público no âmbito do E. Tribunal de Justiça deste Estado neste mesmo sentido7 , inclusive a decisão proferida na ADIN já mencionada (ADIN n. 2.080.065-50.2020.8.26.0000), que considerou inconstitucionais vários dispositivos do Decreto Municipal n. 28.970 de 2020. Em acréscimo, como anotado na decisão proferida na data de ontem pelo Exmo. Desembargador Evaristo dos Santos, por ocasião do deferimento da liminar para suspender os dispositivos do Decreto Municipal nº 28.970/20, noticia-se uma ‘segunda onda’ de coronavirus nas cidades onde abrandadas as restrições aos deslocamentos, com aumento na contaminação; outrossim, destaca-se a quarentena como importantíssimo fator de redução no incremento da doença. Ante o exposto, defiro a liminar para determinar ao Município de Jundiaí/SP a obrigação de fazer consistente em cumprir o Decreto Estadual nº 64.881/2020 e todas as disposições emanadas das autoridades sanitárias do Governo do Estado de São Paulo no que se refere a pandemia da Covid-19, enquanto perdurar seus efeitos, suspendendo-se as atividades não essenciais cujo funcionamento fora autorizado pelo Decreto Municipal nº 28.970/20, em especial através do item 5, subitens VII, VIII, XII e XIII, da Nota Técnica CAE 05, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidade civil, administrativa e criminal. Por fim, defiro o pedido de ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo e da 33ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil como assistentes. Contudo, no tocante ao pleito da OAB para que seja indeferido o pedido do Ministério Público no que toca ao exercício da advocacia, de se observar que as razões já explicitadas acima aqui se aplicam para fundamentar, ao menos por ora, o indeferimento do pedido. Com efeito, como já anotado, a matéria é de competência da União e dos Estados, a quem, no exercício de sua discricionariedade e conveniência e à luz da dinâmica da evolução da Covid-19, cabe decidir pela pertinência de autorizar o funcionamento dos escritórios de advocacia. A respeito, de se observar que o Decreto Federal n. 10.282/2020 não autoriza expressamente o funcionamento dos escritórios de advocacia no inciso XXXII do §1º de seu artigo 3º, mas apenas o exercício da atividade, nos casos de assessoramento em resposta às demandas que continuem em andamento e às urgentes. 7 Pedido de suspensão de liminar n. 2066782-57.2020.8.26.0000 (Município de São Jose dos Campos); Pedido de suspensão de liminar n. 2082823-02.2020.8.26.0000 (Município de Limeira); Pedido de suspensão de liminar n. 2066137-32.2020.8.26.0000 (Município de Iguape).
Outrossim, o art. 2º, §1º, do Decreto Estadual nº. 64.881/2020, não elencou o exercício da advocacia como atividade essencial, a qual, segundo o §1º do art. 3º do Decreto Federal n. 10.282/2020 corresponde àquelas “indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”, conceito no qual, a nosso ver, não se inclui a advocacia privada, com exceção da “atividade de assessoramento em resposta às demandas que continuem em andamento e às urgentes”, que consta na aludida norma federal. Não há, pois, normal federal ou estadual elencando o exercício da advocacia privada como atividade essencial, de modo a ficar excepcionada a suspensão de funcionamento dos escritórios de advocacia. Importante ressaltar, ainda, que o exercício da advocacia é essencial para a administração da justiça, mas guardadas as devidas adaptações e com toda a vênia, pode ser exercido de forma remota, enquanto o interesse público maior de garantia à saúde e à vida assim o exigirem. Deste modo, fica indeferido o pleito da OAB neste sentido. No mais, dê-se ciência ao Ministério Público acerca da manifestação apresentada pela Municipalidade, quanto ao cumprimento da determinação advinda do E. Tribunal de Justiça nos autos da Adin n. 2080065-50.2020.8.26.00000. Cite-se o réu, fazendo-lhe as advertências legais, intimando-o ainda para o cumprimento da tutela de urgência, Int. Jundiaí, 05 de maio de 2020. Documento assinado digitalmente, nos termos da Lei 11.419/2006, conforme impressão à margem direita.
CONFIRA O DOCUMENTO NA ÍNTEGRA EM
http://www.mpsp.mp.br/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=2660701.PDF
